Una de las teorías de Derecho Penal que más ha dado de hablar en la última década (si bien tiene sus primeras expresiones en el siglo pasado) es la del denominado Derecho Penal del Enemigo desarrollada por Günther Jakobs, la que usualmente se vincula con la tendencia a aumentar las facultades punitivas de los Estados y a disminuir los derechos de los individuos en pro de la “seguridad de los ciudadanos”.
Más allá de su alcance policial, una de las cosas más interesantes de la propuesta de Jakobs es que gran parte de su argumentación se centra en demostrar que la teoría contractualista, importante antecedente de la comprensión que tenemos del Estado de Derecho, desde siempre ha tenido algo así como un derecho penal del enemigo dentro de su lógica. Esto parece para muchos contraintuitivo (¡¿Kant pensando en un derecho penal del enemigo?!), pero aquí deseo señalar que la lectura no es tan descabellada, esto porque el contractualismo, como una moneda, tiene dos caras que lo forman.
Una primera cara, y es la que ha sido rescatada en el siglo XX por Rawls por ejemplo, señala que la importancia del estado de naturaleza está en que parte de una igualdad entre todos los individuos humanos que fundaría la política (haría necesaria la comunidad político-jurídica). En este sentido el contractualismo se dirige contra la idea de que existen personas que tienen más derechos que otros (como los nobles). Así, la igualdad liberal tendría una explicación filosófica fuerte y no se pueden, en principio, justificar razones para la existencia de grupos privilegiados.
Una segunda cara (analizada por Foucault en Defender la Sociedad clase del 4 de Febrero de 1976) es la de la unidad. Esto es, el contractualismo nace como una reacción en contra de las divisiones sociales existentes por las luchas entre los diferentes grupos de poder (los nobles nuevamente, que cuestionan la autoridad del rey). En este sentido, el reconocimiento de todos como previamente iguales, tiene su correlato en que finalmente debe existir (en el estado político) un poder fuerte que los una a todos y al cual no se le pueda contrariar, pues es el único aseguramiento posible de esta igualdad y de la posibilidad del libre desarrollo.
De este modo, si comparamos la propuesta de Jakobs con la primera cara de la moneda, pareciera ser que el derecho penal del enemigo iría en contra de la igualdad liberal-contractualista que obliga a proteger a todos los hombres por igual, pero cuando nos detenemos en la segunda cara, nos encontramos con una unidad brutal, personificada, y que no puede contrariarse sin ser considerado un enemigo. Esta cara olvidada, y que considera la separación de los individuos entre sí y entre estos y el Estado, pareciera quedarle más cómoda.
Que el Estado liberal se define en contra de otros modelos (que pueden ser representados incluso por algunos de los miembros que están bajo se jurisdicción), con los que podría estar dispuesto a hacer la guerra, es algo a lo que Schmitt ya se habría referido y es algo que en Hegel no cabe fácilmente, debido a que su propuesta del Estado como realización de la libertad (tanto de la individualidad profunda de cada uno como de un derecho abstracto basado en el reconocimiento de los individuos como personas), no permite una existencia de enemigos como los concibe Jakobs. Jakobs no cita ni a Schmitt, ni a Hegel.
Más allá de su alcance policial, una de las cosas más interesantes de la propuesta de Jakobs es que gran parte de su argumentación se centra en demostrar que la teoría contractualista, importante antecedente de la comprensión que tenemos del Estado de Derecho, desde siempre ha tenido algo así como un derecho penal del enemigo dentro de su lógica. Esto parece para muchos contraintuitivo (¡¿Kant pensando en un derecho penal del enemigo?!), pero aquí deseo señalar que la lectura no es tan descabellada, esto porque el contractualismo, como una moneda, tiene dos caras que lo forman.
Una primera cara, y es la que ha sido rescatada en el siglo XX por Rawls por ejemplo, señala que la importancia del estado de naturaleza está en que parte de una igualdad entre todos los individuos humanos que fundaría la política (haría necesaria la comunidad político-jurídica). En este sentido el contractualismo se dirige contra la idea de que existen personas que tienen más derechos que otros (como los nobles). Así, la igualdad liberal tendría una explicación filosófica fuerte y no se pueden, en principio, justificar razones para la existencia de grupos privilegiados.
Una segunda cara (analizada por Foucault en Defender la Sociedad clase del 4 de Febrero de 1976) es la de la unidad. Esto es, el contractualismo nace como una reacción en contra de las divisiones sociales existentes por las luchas entre los diferentes grupos de poder (los nobles nuevamente, que cuestionan la autoridad del rey). En este sentido, el reconocimiento de todos como previamente iguales, tiene su correlato en que finalmente debe existir (en el estado político) un poder fuerte que los una a todos y al cual no se le pueda contrariar, pues es el único aseguramiento posible de esta igualdad y de la posibilidad del libre desarrollo.
De este modo, si comparamos la propuesta de Jakobs con la primera cara de la moneda, pareciera ser que el derecho penal del enemigo iría en contra de la igualdad liberal-contractualista que obliga a proteger a todos los hombres por igual, pero cuando nos detenemos en la segunda cara, nos encontramos con una unidad brutal, personificada, y que no puede contrariarse sin ser considerado un enemigo. Esta cara olvidada, y que considera la separación de los individuos entre sí y entre estos y el Estado, pareciera quedarle más cómoda.
Que el Estado liberal se define en contra de otros modelos (que pueden ser representados incluso por algunos de los miembros que están bajo se jurisdicción), con los que podría estar dispuesto a hacer la guerra, es algo a lo que Schmitt ya se habría referido y es algo que en Hegel no cabe fácilmente, debido a que su propuesta del Estado como realización de la libertad (tanto de la individualidad profunda de cada uno como de un derecho abstracto basado en el reconocimiento de los individuos como personas), no permite una existencia de enemigos como los concibe Jakobs. Jakobs no cita ni a Schmitt, ni a Hegel.
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